Apesar de nos Recurso Extraordinários 344.994 (2009) e 591.340 (2019) o STF ter declarado a constitucionalidade da limitação de 30% do aproveitamento dos prejuízos fiscais de IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL para fins de compensação, a aplicação dessa restrição, chamada de “trava”, permanece em aberto em relação a extinção da pessoa jurídica por incorporação.
No âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), há posicionamento recente favorável ao contribuinte, no sentido de que a limitação comportaria exceção em caso de incorporação. Na ocasião, entendeu-se que a aplicação da trava seria ilegal porque a alteração societária que implica extinção impede a compensação em anos posteriores.
Já na esfera judicial, recentemente a 2ª Turma do STJ alinhou seu entendimento ao da 1ª Turma pela legalidade da aplicação da trava mesmo na extinção empresarial por incorporação. Contudo, a matéria pende de análise pelo STF, que deverá efetivamente decidir sobre o tema, já que nas decisões anteriores não tratou da exceção em questão. Assim, embora por ora as decisões judiciais e a maioria das decisões administrativas não sejam favoráveis ao contribuinte, ainda não há ponto final quanto à aplicação da trava em caso de incorporação.
E a bem da verdade é que mesmo para outras situações pode sobrevir reviravolta em prol do contribuinte, pois a reforma tributária aprovada na Câmara, que atualmente tramita no Senado, traz dispositivo que afasta a trava de 30% a qualquer empresa que mantenha os livros e os documentos exigidos pela legislação fiscal comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para as compensações dos lucros líquidos dos 3 trimestres imediatamente posteriores. Portanto, o tema ainda está em aberto e merece ser atentamente acompanhado diante da sua relevância.
Beatriz Schaedler Gava
Advogada Tributarista na Pimentel e Rohenkohl Advogados